直播平台是否构成开设赌场罪？如何争取无罪和罪轻的处罚？
直播平台APP中常见的概率性游戏（砸金蛋、推箱子、砸地鼠、转盘、开宝箱、挖宝、抓娃娃、捕鱼、盲盒交易、福袋交易）合法吗？否构成开设赌场罪？如何争取无罪和罪轻的处罚。
直播付费抽奖、砸金蛋等涉赌犯罪，属于新型网络犯罪，存在定性难、取证难、赌资金额难以查清等特点，被抓了不一定被判刑。
在前几年，对于此类直播涉赌案件，绝大部分按行政违规进行处罚，2022年中央网信办对涉及色情、赌博的雪月直播、萌果直播等106个直播、短视频平台，依法予以下架关停，并没有按照刑事犯罪处理。有些案件只是对主播进行了刑事处罚，很少对直播平台立案的。
但是最近几年，司法打击有逐渐扩大化的趋势。
这里我就先说一下，直播付费抽奖、砸金蛋等涉嫌开设赌场罪的认定标准以及定罪量刑标准。
直播抽奖、直播砸金蛋等涉嫌开设赌场罪的：处5年以下有期徒刑，如果满足“赌资数额累计达到30万元以上”、“参赌人数累计达到120人以上”、“违法所得数额在3万元以上”等任一情况，属于“情节严重”的情形，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
具体量刑还要考虑证据情况、归案情况、认罪态度退赃情况、主从犯情况等。
此类案件在定性时经常存在争议，且存在取证难、查清涉案金额难得特点，我们一定要掌握此类案件的专业知识和处理技巧。下面我会详细讲到。
第二部分：直播抽奖、砸金蛋等涉赌风险的预防与化解
对某一种直播活动要想定罪的前提是有相关法律规定，法无明文规定不为罪，公检法不能任意扩大处罚和打击的范围。
在直播平台创业的很多人，都是聪明人，他们知道利用法律的漏洞，不停的创造新的名词、新的玩法规则，创造出一个个“新玩法”，从最开始的最简单的付费抽奖、礼物猜猜猜到大转盘、砸金蛋、砸地鼠、挖宝、抽服装、开盲盒等。
千万不要小看直播界的这些“创新”，就是靠着创造一个个的新名词、新玩法规则，很多直播平台多绕几个圈，规避了一些法律风险，利用了法无明文规定不为罪的规则，由浅及深不断试探着法律底线，迅速的积累着财富。
在直播环境下，可以把投注、赌资、上下分等赌博要素进行层层包装、改头换面，让人难以分辨。我遇到很多直播平台、直播间的经营模式，一直在制度创新、玩法创新和隐蔽赌博之间来回游离，例如x蝶直播、x气直播、xx洞直播、x莓视频、x蝉直播以及几个知名的头部直播平台。
随着司法机关打击力度的持续加大，越来越多的中小直播平台因为涉赌被刑事立案。在前几年，一旦有用户向监管部门举报涉赌，平台方只需拿出相关禁赌的公告、公约，一般都能过关，但随着公安机关打击力度的加大，仅仅靠禁赌公告公约这些表面文章，可能会失效。过去那种通过技术更新与偷换概念的方式，发明一些新名词、新玩法，多绕几个圈就能规避涉赌风险的时代已经过去了直播平台要想完全规避相关涉赌风险，还必须在技术手段、制度和运营上另想办法。
这应该给直播平台的经营者敲响警钟，必须将预防涉赌的风险作为一个系统性的工程，形成一整套系统的合规方案，才有可能合规合法的经营。
这里我就简单说一下预防赌博犯罪需要注意的几个方面，有需要详细交流的可以与张洪强律师联系。
要想规避涉赌风险，涉及：
1、直播平台的制度设计。包括用户协议、禁止虚拟币私下交易、禁止回购奖品、禁止提现兑换等的制定以及公示、提醒，且不能提供回购、兑换途径。
2、抽奖规则的设计，包括新的名词、新的工具、新的玩法、中奖概率、抽奖价格、单次抽奖的金额设置等，既要保证合规，又能增加娱乐性、增加用户粘性。规则公示后还应当保持规则的公正、稳定，防止暗箱操作、监守自盗等不正当行为发生。
3、虚拟货币奖励机制的设计，这是直播平台规避涉赌风险最核心的，包括虚拟币的发行、奖励机制设计，主要是打赏环节奖励机制的设计，何一个直播平台、随便哪个主播，都离不开打赏的机制。
4、主播薪酬体系的设计。
在很多案件中，网络主播成为了组织赌博的刀下之鬼，而很多平台利用主播规避了自己的风险。很多直播平台都是通过主播、公会等，使得虚拟货币、虚拟礼物、法定货币之间得以自由转化，而平台方只需在主播的薪酬制度上略作文章，就能轻易使主播承担起这一功能。例如：有的平台通过流水大小来认定主播的热度，通过主播任务额度和热度需要的设计，迫使主播为完成任务和保持热度去收购用户或第三方的虚拟礼物。有的平台和主播签订高额的业绩对赌，主播承受着巨大的流水压力，自愿主动的通过抽奖、涉赌刺激粉丝打赏。
还有的平台提高某类特定礼物的主播提成比例，平台方通过高比例提成，将这类特定的大额虚拟礼物设计成了一种带小费的返现兑换筹码，并且会给主播在返现兑换中留下一定的利益空间，诱导主播通过收购用户的虚拟礼物获取更多利益。
但这些仅限于用户比较多的大的直播平台，对于一些人气不旺的初创平台，在制度设计时更要慎之又慎，一旦有证据证明平台方与第三方的银商方产生了关联，就有刑事风险。我就遇到多起将银商团队放在境外的案件，最终因操作不当暴露被刑事立案。
5、弹幕、评论、社区等交互系统的设计。
通过制定相关的行为规范，对平台用户发表内容进行约束，包括发送的弹幕、评论留言、视频二创等等多种形式，严禁出现折现、现金等词语，严禁主播通过站内私信沟通返现事宜。
6、对主播抽奖的话术做出严格规定。
对于一些平台方发起的砸金蛋、开盲盒、付费抽奖活动的，要制定严格规范的话术规范，要严禁出现折现、现金等词语，不能出现具体几千几万与现金对等的数字，具体奖品的名称最好也不要出现。关于这一点，我相信经营者都会清楚，无需多言。
7、监管系统的设计，落实监管责任。
①积极巡视直播间的播出情况。
②设立完善的涉赌投诉处理机制，对于经巡视发现或用户投诉涉赌的，要封号处理。
我现在正在处理的一起直播平台的案件，平台老板在客户投诉后，虽然给封了号，但他的客服却说，直播平台为了流量，允许该主播在开新号直播。
③做好主播的管理工作。无论是直播平台直接签约、直接管理的主播，还是直播平台通过与直播经纪公司（公会）合作间接管理的主播，平台都需要在签约时明确主播的义务，审查主播直播内容的范围以及合法性，禁止其开设以赌博或变相赌博为主要直播内容的直播间。
第三部分：如何争取无罪和最轻的处罚。
一、争取认定为事实不清、证据不足，争取不立案、不拘留、不逮捕、不公诉、罪名不成立。
直播抽奖竞猜、砸金蛋开盲盒等涉赌案，存在取证难的特点，很多案件，都是因为事实不清、证据不足，没有按刑事犯罪案件处理，只是关停、下架、罚款了事。
此类网络犯罪案件，与传统案件不同，主要证据是电子证据，电子证据取证难、易灭失，且很多直播平台的服务器在境外，办案机关无法取得，即使通过远程勘验或电子检查取得部分数据，可能也会存在取证程序违规、内容不全的问题。
我们律师在办理案件时，要掌握电子证据的取证规则和要求，掌握推翻电子证据、切断证据链的经验和技巧，要重点通过以下几项证据来争取事实不清、证据不足。
1、切断直播app与被告人的关联性证据。
我们律师在办理此类案件时，要掌握网站的追踪溯源的常见方法以及证据问题，要注意域名、ip等网络痕迹的溯源常见问题。大部分直播平台在境外服务商租用服务器、域名，核心人员身份多重伪装溯源难，使用境外聊天软件联系，使用第四方支付平台或黑户进行资金交易，使得难以形成指控犯罪的证据链。
2、直播平台的服务器数据是否拿到。
我们正在处理的直播平台案件中，有知音、樱桃、夜色、梦幻等十几个平台，因为服务器数据没有拿到，虽然嫌疑人自己承认这几个平台存在犯罪行为，但司法机关最终没有认定这几个平台的犯罪事实。
很多平台的服务器都在境外，侦查机关难以发现和提取，服务器里面的详细数据，包括注册用户数、主播信息、参与人数、打赏金额等，如果拿不到服务器数据，就有可能导致案件事实难以查清。
我们要掌握电子数据的提取方式和规则要求，尤其是远程勘验的相关技术要求。
3、管理后台的登录账户和密码是否拿到。
在很多案件中，公安机关会让嫌疑人自己提供直播平台的后台管理账号和密码，然后登录管理后台，对管理后台的数据进行截屏或录像。
我们处理的案件中，有萌某、梦某等6个平台就是按照后台数据的截图来认定的注册人数和打赏充值金额。
我们要审查：
①后台截图有没有其他证据印证。我在江苏处理的文某案件，公安机关根据嫌疑人文某提供的某平台的后台账号密码，对该平台管理后台进行截图打印，想证明在该平台提现200余万元，但最终因没有其他证据印证，没有认定该平台的犯罪事实。
②后台截图的取证程序是否合法。关于电子数据勘验和检查，是有严格的取证程序要求的，这一点我已经说过多次，就不在重复，只是讲一个例子，就是我处理的金xx平台案件中，公安机关在对该平台后台数据截图时 ，让他们自己的辅警作为见证人，最终因程序不合法，我们成功的推翻了该平台的犯罪行为。
4、支付通道的资金流水明细是否查清。
很多直播平台都是使用第三方支付通道和跑分平台，用户的充值款、打赏款等一般进入第三方支付通道，之后流入一些黑户甚至转换成虚拟币在分配给相关的经营者，很难查清资金流水，并且因为抽奖规则、主播薪酬制度的复杂设计，即使能查到第三方流水，有时也很难区分具体的打赏金额、充值金额等，尤其是一些直播平台中往往还有合法的消费项目，更是难以区分。
还有一种情况就是，有的直播平台经营者可能做过多款直播平台APP，侦查机关只查到一款直播APP犯罪的证据，但是这多款直播APP之间可能存在流水交叉，导致相关资金流水无法查清。
此外，还有一些平台存在充值赠送行为，且用户根据在线时长、做任务、发表评论的数量还可以获得一部分虚拟币奖励，这就导致涉赌资金更加难以查清。
5、审查嫌疑人口供、主播口供、客服口供、参与用户的供述等，审查各方的口供之间是否存在矛盾和不一致的地方，审查各方供述的真假。
我们要通过对证据的质证，审查以下案件内容是否查清且有证据证明：
①直播平台的经营者、管理者能否查清。
②抽奖规则、礼物系统、主播薪酬体系等能否查清。
③涉及的人数（注册用户数、主播）能否查清。
④涉及的资金（打赏金额、充值金额等）能否查清。
⑤返现渠道能否查清。
如果以上定罪量刑的关键证据无法查清，则案件就有可能争取到不立案、不逮捕、不公诉、罪名不成立。
二、从性质上争取不构成赌博犯罪：
很多直播平台的抽奖、游戏竞猜、砸金蛋等概率性活动存在涉赌的嫌疑，但最终只是被约谈、被下架、被行政罚款了事，并没有对直播平台的经营者认定为赌博犯罪进行刑事处罚。例如某冠直播、某乐直播等，甚至有些直播因涉赌被关停后，改头换面，换壳上线，改个名字又重新开张。
创业者在设计抽奖规则、游戏规则、虚拟币奖励机制、礼物体系、打赏体系、主播薪酬等机制时，稍有不慎，就有可能面临赌博的流言蜚语甚至司法指控，尤其是在直播平台活动中，赌博活动与直播中的互动活动容易出现界限不清，直播间一个新型的互动活动，到底是赌博活动还是创新型的互动活动，有时很难认定。
（1）争取认定为有奖销售、营销行为。
要特别注意： 直播平台或者主播，为了提高知名度、获取流量、提高点击率等，附带性的提供物品、奖金的行为，属于有奖销售行为，是合法的。
法律依据是：2020年《规范促销行为暂行规定》。
第十二条中明确指出“经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提尚知名度、获取流量、提高点击率等，附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为，属于本规定所称的有奖销售”。
我们律师必须知道，抽奖式有奖销售是可以的，但是存在含义不清、法律监管不健全、缺乏价值认定标准、缺乏程序性规范等问题。根据《中华人民共和国反垄断法》规定,有奖销售只要不超过五万元人民币的奖励额度上限，便属合法。
一些直播平台的经营者利用这里面的漏洞，设计出性质不明的不正当抽奖、竞猜、砸金蛋等概率性游戏等行为，借着“抽奖式有奖销售”活动的名号打着违法行为的“擦边球”。
例如雪x直播、萌x直播等106个直播、短视频平台虽然直播活动涉赌，但只是被中央网信办依法予以下架关停，并将其经营主体纳入应用程序开发者黑名单，这些涉及赌博的直播平台并没有按刑事犯罪处理，只是按违规进行了行政处罚。
我们在对直播平台涉及的付费抽奖、游戏竞猜、砸金蛋、开盲盒、礼物猜猜等互动活动进行解释时，要从形式和实质两个方面争取认定为抽奖式有奖销售行为，这非常考验我们律师的理解能力和语言组织能力。在有一些案件中，嫌疑人向律师费力的解释他们的直播玩法和抽奖规则，希望律师能给找到相关有利的依据和进行合理的解释，但遗憾的是，律师自己都不懂，甚至不如嫌疑人懂得多，导致一些案件没有争取到好的处理结果。
（2）打赏、充值、购买参与券等不被认定为赌博活动中的“投注”、“赌资”。
直播付费抽奖、游戏竞猜、砸金蛋等概率性活动，构成赌博活动的前提，是存在“赌客”和“投注”行为，在付费抽奖、砸金蛋等直播活动中，经营者一般都会对“投注”行为进行形形色色的包装，能否将充值、打赏认定为“投注”、“赌资”是定性的关键。
我们律师在办理案件时，要争取：将充值、打赏、点亮粉丝牌等参与资格的支出认定为了参与娱乐性活动的支出，而非为了以小博大，而非“投注”行为。
张洪强律师根据自己的经验，总结主要从以下几个方面争取：
①抽奖机会是附带获得，而非花钱购买抽奖机会。
用户因打赏、点亮粉丝牌、购买粉丝牌等行为，成为直播平台的消费者，成为消费者→附带免费给抽奖机会，用户参与砸金蛋、开盲盒、大转盘、抽奖等概率性活动的机会是附带获得，用户获得抽奖、参与概率性活动的机会是免费的，而不是花钱专门买一个抽奖资格。
②卖点方面：吸引打赏、充值、购买参与券的卖点是主播的才艺、颜值、娱乐性、直播效果，而非以抽奖和返利暗示来吸引打赏、充值。
③用户目的性方面：打赏/充值/购买抽奖券等参与资格，不是为了以小博大，而纯粹因对主播的欣赏，或者纯粹是因为直播活动的娱乐性吸引。
④从概率性方面：打赏/充值/购买抽奖券的金额大小与中奖率不存在明显关联性。
⑤投入与获得的奖励是否相差悬殊。
在很多案件中，司法机关都会以价值悬殊作为理由来指控直播活动构成赌博，但关于价值差多少是相差悬殊，并没有明确法律规定，所谓的价值悬殊，只是他们的个人意见而已。
⑥从直播平台营收来源的渠道占比方面：营收中，有多少来自粉丝无偿打赏，有多少来自抽奖、竞猜游戏、概率性游戏。
大量中小直播平台几乎不存在不同渠道的营收占比，抽奖、竞猜游戏、概率性游戏是这些平台主要甚至唯一的营收来源。
我们在办理案件时要注意，因为取证困难，如果嫌疑人在口供中乱说一通，在很多案件中，实际上很难查清某个直播平台的营收来源渠道占比。如何从这里面找到有利于被告人一方的东西，考验着办案律师的智慧。
⑦通过参与抽奖与概率性游戏获得的奖励，没有官方的变现渠道。关于变现渠道的问题，我在下面会详细说。
此外，我们还要注意，能不能将直播平台参与充值与打赏的用户认定为“赌客”的问题，如果直播平台的直播活动构成赌博，那一定要存在赌客，在很多案件中，公安机关会找几个用户进行取证，一般用户都不会承认自己是参与赌博，因为参与赌博也是违法的行为，不但自己参与的资金会被没收，甚至本人都有可能被拘留，并且有些直播平台是提供其他业务的，例如，语聊等，不能将直播平台的所有用户都认定为赌客。
三、从证据上切断兑换渠道与直播平台的关联性。
直播抽奖、竞猜、砸金蛋、开盲盒等行为构成赌博犯罪的关键就是直播平台为用户提供了返现的渠道，直播平台要想无罪，必须切断虚拟货币、礼物转化成法定货币的渠道与平台的关联性。
现在这些直播平台的经营者，都是有一定反侦察意识的，他们不会傻到直接在直播平台上设计提现的端口，而是通过虚拟币发行机制、礼物系统、主播薪酬体系的设计，让主播、公会以及第三方的收购商、银子商自愿充当了虚拟币与人民币兑换的渠道功能，这也是为什么一些直播活动涉赌却能安然无恙的原因。
我们在办理案件时可以从以下几个角度争取：
1、平台方没有设计有回购、返现、兑换现金的渠道。
此类案件中常见的返现渠道：
①直播平台直接设计用户提现端口，此种情况在2020年后出现的直播平台中极少出现。
②通过主播、家族长返现。例如海x直播等大量直播平台都是采用这种方式返现，给主播返现比例为65%-80%不等，主播提现后，通过支付宝、微信等转账给用户。
③用户自己注册成主播，用小号给自己打赏后从平台直接提现。例如x遇直播平台、x洞直播平台。
④是通过 “收货商”、“银子商”、第三方交易平台等直播平台以外的第三方以收购平台虚拟财产的方式完成套现返现。例如夜x直播、甜x直播等平台。
2、即使存在部分主播、公会回购奖品、虚拟币的行为，但不能认定存在赌博中的下分渠道。
经常有司法机关的办案人员表示，只要主播存在回购奖品行为，就可以认定存在赌博中的下分渠道，很多不专业的律师，容易被他们的思路给带偏，部分主播存在回购奖品、虚拟币的行为，不一定就能认定存在赌博中的下分渠道，在房间内组织奖池抽奖的主播，其行为到底是赌博行为还是单纯的收取礼物的行为，需要我们据理力争。
第一点：主播回购的主观目的，主播回购主观上是为了刷业绩提高提成比例或为了刷热度，则不具备开设赌场的故意，回购行为亦不是开设赌场的行为。
第二点：主播回购不具有普遍性、公开性、稳定性。
尤其是稳定性，是我们在争取无罪时必须要关注的点，一个不具有稳定兑换渠道的直播平台，肯定不能被认定构成赌博犯罪。
①是否有公开渠道知道哪位主播可以购买、回购自己的奖品。
②兑换的比例是是否稳定固定，还是一个主播一个样。
去年有一个平台就是这种情况，这个平台上有主播上千人，侦查机关找了五六个主播承认有回购礼物的行为，并且每人回购的价格不一样，显然无法证明这种回购行为具有普遍性、公开性、稳定性。
3、用户在抽奖、竞猜游戏中获得的虚拟货币转化成法定货币的渠道与平台无关，平台不知情。
即使存在返现渠道，兑换返现行为不是直播平台方安排，是主播、公会、第三方的收货商、银商等私自行为，直播平台已经尽到必要的监管责任。
①是否有证据证明直播平台方故意设计安排返现渠道。
有些直播平台通过一系列的制度设计，搭建起一条隐蔽的礼物、虚拟币的兑换渠道，但是侦查机关却很难证明，例如通过主播薪酬体系的设计、通过在技术上推荐算法的设计，让主播为了自己完成任务和提高自己的热度，心甘情愿的去回购客户的礼物和虚拟币，自愿的承担起返还兑换的桥梁作用。
②是否有证据证明直播平台与主播、公会、收货商等第三方存在共谋兑换返现。
在很多案件中，直播平台经营者会将承担兑换功能的收货商、银商团队放在境外，并且相互之间使用境外聊天软件联络，警方要想找到充分证据证明直播平台方与兑换方存在共谋是有难度的。
在这个环节，我们要特别注意聊天记录、主播与用户之间的转账记录、平台经营者与主播等第三方的聊天记录、转账记录的作用。
参与人员一般多重匿名伪装自己身份，使用境外聊天软件联系，查清身份和共谋存在极大困难。关于如何从聊天记录、转账记录入手，我已经讲过多次，就不在重复。
总之，要争取将主播与用户间的返现兑换行为认定为私下交易，与平台无关，实现直播平台与涉赌主播的责任切割问题，直播间虽然由直播平台提供，但每个直播间都有自己的专属ID，是主播的个人领域，主播对于自己的直播间享有绝对的控制权。主播在房间内设计游戏规则，游客刷出幸运礼物，礼物收益直接计入主播后台，如果主播个人存在回购虚拟币和礼物的行为，不能片面的认定为平台方的责任。
4、直播平台已经尽到必要的监管义务。
从直播平台的制度上，争取认定为直播平台禁止涉赌活动，且已经尽到了必要的监管义务。
①审查直播平台制度、用户协议，是否禁止虚拟币私下交易、禁止回购奖品、禁止提现兑换等的制定以及公示、提醒，且不能提供回购、兑换途径。
②弹幕、评论、社区等交互系统的监管。
是否制定相关的行为规范，对平台用户发表内容进行约束，包括发送的弹幕、评论留言、视频二创等等多种形式，严禁出现折现、现金、赌博等词语，严禁主播通过站内私信沟通返现事宜。
③是否设立完善的涉赌投诉处理机制，对于经巡视发现或用户投诉涉赌的，是否及时采取封号等措施。
四、争取降低赌资金额，降低违法所得金额，降低罚金和刑期。
直播砸金蛋、开盲盒、付费抽奖、竞猜等涉赌案件，存在赌资金额难以查清、获利金额难以查清的特点，面对各种礼物记录和转账记录，公安机关很难查定其资金流水性质。例如：我刚处理的文某波涉某平台赌博案，违法所得金额降低231万。
在认定违法所得金额时，我们还要注意被告人自己的口供问题。
要看被告人自己的口供是否有稳定性，是否有其他证据印证，不能仅凭口供就认定被告人的违法所得数额。
重庆某平台案件，嫌疑人自己口供承认自己获利了二三百万，但因服务器数据经常清零，警方拿到的服务器数据只有4万余元，最终只认定了获利4万余元。